Nieuwe wet continuïteit van de ondernemingen

Auteur: 
Dirk Callens

De financiële crisis is duidelijk overgegaan in een economische crisis. In 2008 waren er meer faillissementen dan ooit en de eerste vooruitzichten geven aan dat in 2009 dit trieste record nog zal verpulverd worden. Tot voor kort hadden falende ondernemingen in België enkel de keuze om over te gaan tot een gerechtelijk akkoord of faillissement.

Waar de wetgever reeds een tijdlang tot het besef was gekomen dat ondernemingen in moeilijkheden een ruimere waaier aan wettelijke pistes nodig hebben om hun problemen op een adequate wijze te kunnen aanpakken, heeft de economische crisis dit proces in een stroomversnelling gebracht.

Inleiding

Geen tweeledige keuze meer

Concreet heeft de nieuwe  wetgeving tot doel de continuïteit van de ondernemingen te waarborgen, of op zijn minst van hun rendabele activiteiten. De wetgever wil via deze nieuwe wetten de ondernemers diverse efficiënte ‘tools’ aanreiken om hun problemen aan te pakken. Twee wetswijzigingen zijn hiervoor doorgevoerd:

  • De wet van 26 januari 2009 houdende wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de continuïteit der ondernemingen (B.S. 9 februari 2009) en;
  • De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (B.S. 9 februari 2009).

Daarbij zal de onderneming niet meer voor de tweeledige keuze tussen gerechtelijk akkoord en faillissement staan, maar zal ze in de toekomst over meerdere mogelijkheden beschikken, gaande van zeer vrije oplossingen, zoals het minnelijk akkoord (eventueel gezocht en afgesloten met behulp van een ondernemingsbemiddelaar), tot systemen die van meer dwingende aard zijn.

Afvoering van gerechtelijk akkoord

Hierbij valt onmiddellijk op dat de nieuwe wetgeving het gerechtelijk akkoord volledig afvoert. Bedrijven zagen het gerechtelijk akkoord immers als een soort “palliatieve zorg”-procedure die het faillissement voorafgaat. Met het aanvragen van het gerechtelijk akkoord erkenden ze openlijk hun problemen, hetgeen een negatieve invloed had op hun imago en dus op de houding van hun leveranciers en klanten. Voor veel bedrijven was het gerechtelijk akkoord enkel een overgangsperiode om uiteindelijk toch failliet verklaard te worden.

Nieuwe mogelijkheden

De nieuwe wetgeving voorziet dan ook in andere hulpmiddelen. Zo doen ondernemingsbemiddelaars hun intrede en wordt het buitengerechtelijk minnelijk akkoord aangemoedigd. Een gerechtelijke procedure blijft uiteraard tot de mogelijkheden behoren, maar men zal vanaf de inwerkingtreding van deze nieuwe wetten spreken van ‘gerechtelijke reorganisaties’.

De rechtbank van koophandel zal deze gerechtelijke organisaties om drie redenen kunnen toestaan: om een minnelijk akkoord met de schuldeisers te bereiken, om een reorganisatieplan op te stellen, of om een gerechtelijke overdracht aan derden door te voeren.

Ondernemingsbemiddelaars en minnelijke akkoorden

De ondernemingsbemiddelaar

Het staat ondernemingen die hun activiteiten willen reorganiseren vrij om de hulp in te roepen van een ondernemingsbemiddelaar. Ook schuldeisers van ondernemingen naar welke een handelsonderzoek loopt, kunnen een bemiddelaar inschakelen. De bemiddelaar fungeert als tussenpersoon tussen de schuldeisers en de schuldenaar, die op deze manier aangezet wordt om na te denken over zijn ondernemingsstrategie. Mogelijke reorganisaties van onderneming in moeilijkheden kunnen op deze manier vergemakkelijkt worden.

De aanduiding van een ondernemingsbemiddelaar zal zeer eenvoudig zijn. Vormvereisten zijn er niet en een verzoek kan zelfs mondeling aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel of de kamer voor handelsonderzoek worden gericht. Er zijn evenmin eisen voor de persoon van de bemiddelaar zelf. Iedereen kan die taak op zich nemen. Indien de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek het verzoek inwilligt, bepaalt hij de inhoud en de duur van de bemiddelingsopdracht binnen de grenzen van het verzoek van de schuldenaar.

De gerechtsmandataris

Elke belanghebbende kan een verzoek richten aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel tot aanstelling van een (of meerdere) gerechtsmandataris(sen). Deze gerechtsmandataris kan aangesteld worden wanneer fouten van de schuldenaar de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. De procedure zal daarbij lopen volgens de vormen van het kortgeding.

De voorzitter van de rechtbank zal de opdrachten van de mandataris nauwkeurig dienen te omschrijven. Hiervoor is het de bedoeling dat hij in staat is de aanklachten te onderzoeken en zo nodig de nodige maatregelen te treffen teneinde het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. Het is hierbij van belang om te weten dat het beheer van de onderneming ondertussen in handen blijft van de onderneming in moeilijkheden.

Het minnelijk akkoord

Het minnelijk akkoord houdt in dat de onderneming, buiten elke gerechtelijke procedure om, met twee of meerdere van haar schuldeisers een akkoord kan sluiten zonder dat de andere schuldeisers daarbij betrokken worden.

De voordelen zijn duidelijk: het wordt doorgaans uitgewerkt in alle discretie, buiten elke gerechtelijke procedure om. In sommige gevallen zou de weerklank in de media het krediet van de onderneming eerder kunnen schaden dan bij te dragen tot het herstel van de onderneming. Een ondernemingsbemiddelaar zou bij het sluiten van een minnelijk akkoord bovendien kunnen helpen om de schuldeisers mee op de kar te krijgen. Het minnelijk akkoord laat immers toe om tot een onderhandelde overeenkomst te komen; een situatie  die over het algemeen te prefereren valt boven voldongen feiten en akkoorden welke te nemen of te laten zijn. Indien vrijwillig ingestemd kan wordt met kortingen of een spreiding van de schuldvorderingen, heeft enerzijds de schuldenaar in moeilijkheden er baat bij om een minnelijk akkoord aan te vragen. Anderzijds hebben ook de schuldeisers belang met een minnelijk akkoord waar ze inspraak in hadden en hen een realistische oplossing garandeert.

De contracterende partijen kunnen daarbij dus zelf vrij de inhoud van het akkoord bepalen. Doordat het akkoord geheim blijft voor derden is het uiteraard niet tegenstelbaar aan derden. Dit betekent concreet dat derden er dus niet door gebonden zijn. Indien het akkoord uitdrukkelijk gesloten is om de onderneming te reorganiseren of haar financieel gezond te maken, en dit ook expliciet vermeld wordt, blijven de tijdens het akkoord gedane betalingen echter wel tegenwerpelijk indien dit herstel uitblijft en de onderneming failliet verklaard wordt. Dit is nu niet het geval. Een geldig minnelijk akkoord moet momenteel nog altijd verplicht met alle schuldeisers worden afgesloten.

Dit akkoord moet dan wel op de griffie van de rechtbank van koophandel zijn neergelegd, waar het evenwel geheim blijft voor derden. Deze kunnen slechts kennis nemen van het akkoord en kennis krijgen van de neerlegging mits uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar.

Indien een minnelijk akkoord onmogelijk blijkt zonder gerechtelijke begeleiding, zal de schuldenaar een beroep kunnen op een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie die het bereiken van een dergelijk minnelijk akkoord tot doel heeft. Deze procedure is gelijkaardig aan het binnenkort afgeschafte gerechtelijk akkoord, maar is minder formalistisch.

Gerechtelijke reorganisaties

Doelstellingen

Zoals gezegd verdwijnt het gerechtelijk akkoord en wordt het vervangen door een procedure van gerechtelijke reorganisatie. Met deze procedure wil men, onder toezicht van een rechter, de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden behouden of een deel van haar activiteiten vrijwaren. Als schuldenaar bestaan er daardoor drie mogelijkheden om opschorting te verkrijgen:

  • door een minnelijk akkoord te bereiken met de schuldeisers.
  • door een akkoord te bereiken over een reorganisatieplan.
  • door de onderneming of haar activiteiten geheel of gedeeltelijk onder gerechtelijk gezag over te dragen aan derden.

De nieuwe wetgeving biedt tevens de mogelijkheid om deze drie mogelijkheden te combineren. Voor de ene activiteit kan gekozen worden voor een overdracht en voor de andere activiteit voor een reorganisatieplan.

Met toestemming van de rechtbank kan de schuldenaar eveneens de doelstellingen wijzigen. Indien een minnelijk akkoord niet mogelijk blijkt, kan men overstappen naar een reorganisatieplan of naar een overdracht onder gerechtelijk gezag, enzovoort.

Fiscale neutraliteit

Teneinde deze regeling te doen bijdragen tot de succesvolle herstructurering van bedrijven heeft de wetgever deze procedures fiscaal neutraal gemaakt. Een schuldvermindering in hoofde van de schuldenaar wordt immers normaal gezien als een opbrengst aangemerkt en bijgevolg opgenomen in de belastbare basis. Nu wordt een fiscale vrijstelling ingevoerd voor de opbrengst die een onderneming in moeilijkheden realiseert wanneer haar schuld wordt verminderd in het kader van een gerechtelijke procedure.

Voorwaarden

In vergelijking met het gerechtelijk akkoord zijn de voorwaarden duidelijk versoepeld. De nieuwe procedure kan gestart worden zodra de continuïteit van de onderneming bedreigd is, mogelijk zelfs pas op termijn. De wet stelt het vermoeden in dat de continuïteit van een rechtspersoon alleszins bedreigd is wanneer het netto-actief minder bedraagt dan de helft van het maatschappelijk kapitaal.

Zelfs wie in staat van faillissement is, kan nog een procedure opstarten, bv. wanneer kan aangetoond worden dat de procedure voor de gemeenschap of de schuldeisers voordeliger is dan een klassiek faillissement.

Er kan evenwel niet naar hartelust gebruik gemaakt worden van deze procedure. Wie minder dan drie jaar geleden al een gerechtelijke reorganisatie heeft verkregen, zal enkel nog een nieuwe procedure kunnen opstarten voor een gerechtelijke overdracht.

Procedure: de gedelegeerd rechter

Een gerechtelijke reorganisatie kan in gang worden gezet door het richten van een verzoekschrift aan de Voorzitter van de rechtbank van koophandel. Hierbij dient men alle documenten voor te leggen die de rechtbank een zicht kunnen verschaffen op de financiële toestand van de aanvrager. Voor sommige moeilijker op te stellen documenten, zoals de volledige lijst met schuldeisers, krijgt de aanvrager een additionele termijn van 14 dagen.

Vervolgens zal de rechter een zogenaamde ‘gedelegeerd rechter’ aanstellen (i.p.v. de vroegere commissaris van opschorting) die de centrale figuur in de procedure van de gerechtelijke reorganisatie zal zijn. Zijn rol bestaat er in eerste instantie in verslag uit te brengen over de ontvankelijkheid  en de gegrondheid van het verzoek. Concreet houdt dit in dat hij of zij nagaat of alle regels zijn nagekomen, de continuïteit wel degelijk in het gedrang is, en of er nog een overlevingskans voor de bedreigde onderneming bestaat. Vervolgens zal hij of zij toezien op het verloop van de procedure en de rechtbank inlichten over de evolutie van de toestand van de schuldenaar.

Het verzoek dient binnen de tien dagen behandeld te worden en vervolgens binnen de acht dagen beslist. Gedurende deze periode kan de onderneming niet failliet worden verklaard. Gerechtelijke ontbinding of de verkoop van roerende of onroerende goederen zal evenmin kunnen.

Procedure: Gerechtmandataris en voorlopig bestuurder

Het staat elke belanghebbende (of de onderneming zelf) vrij om, na dat de gerechtelijke reorganisatieprocedure is toegestaan, de aanstelling van een gerechtsmandataris te verzoeken. Elke belanghebbende of het openbaar ministerie kan vragen aan de rechtbank om een voorlopig bestuurder aan te stellen die gedurende de opschorting het bestuur van de vennootschap overneemt. Dit is een drastische beslissing. Dit impliceert immers een kennelijk grove fout of kwade trouw van de onderneming. De rechtbank zal dan ook eerst verslag van de gedelegeerd rechter vragen en de schuldenaar zelf horen.

Als de rechtbank de gerechtelijke reorganisatie afwijst, kan men enkel binnen de zeer korte termijn van acht dagen na de kennisgeving van de weigeringsbeslissing hoger beroep instellen. Verzet is niet mogelijk.

Opschorting

Opschorting is mogelijk op het moment dat de rechter beslist de procedure toe te staan. De rechter beslist hoelang de opschorting duurt, maar in principe is ze beperkt tot zes maanden. Een verlenging is mogelijk tot twaalf maanden en in uitzonderlijk geval (omvang van de onderneming, complexiteit van de zaak of behoud werkgelegenheid) tot 18 maanden.

Het gevolg van de opschorting bestaat erin dat geen enkele tenuitvoerlegging op roerende of onroerende goederen kan worden voortgezet of begonnen. De koopman zelf kan niet failliet verklaard worden en de rechtspersoon kan niet gerechtelijk ontbonden worden. Ook beslag wordt onmogelijk. Eerder gelegde beslagen behouden hun bewarend karakter en kunnen in bepaalde gevallen door de rechtbank worden opgeheven.

De opschorting zal echter geen invloed hebben op de schuldvorderingen die specifiek in pand zijn gegeven. Intussen mag de schuldenaar zijn schuldvorderingen wel nog vrijwillig betalen.

In tegenstelling tot het faillissement, maakt de gerechtelijke reorganisatie geen einde aan de lopende overeenkomsten, noch aan de uitvoeringsmodaliteiten. Een onderneming in moeilijkheden kan wel beslissen om een lopende overeenkomst niet meer uit te voeren tijdens de opschorting, als dit nodig is voor het slagen van het reorganisatieplan of de gerechtelijke overdracht. De schuldeisers moeten dan wel behoorlijk worden verwittigd en hebben eventueel recht op schadevergoeding.

Zoals gezegd bestaan er drie mogelijkheden om opschorting te verkrijgen, die we kort toelichten.

Optie 1: Door een minnelijk akkoord

Een eerste mogelijke optie is het onder supervisie van de gedelegeerd rechter onderhandelen van een minnelijk akkoord met alle of met twee of meer schuldeisers. Het akkoord bindt de partijen en betalingen of andere handelingen van het akkoord kunnen niet worden aangevochten in een later faillissement.

Optie 2: Door een collectief akkoord

De onderneming kan deze procedure opstarten om het akkoord van haar schuldeisers te krijgen over een reorganisatieplan. Deze tweede optie kent veel gelijkenissen met het vroegere gerechtelijk akkoord maar werd vereenvoudigd.

Tijdens de periode van opschorting probeert de schuldenaar een oplossing voor zijn problemen te vinden door middel van een reorganisatieplan. Dit plan dient twee delen te omvatten, namelijk een beschrijvend en een bepalend deel.

Het beschrijvend gedeelte beschrijft de staat van de onderneming, de moeilijkheden die ze ondervindt en de middelen waarmee zij deze wil verhelpen. Het bepalend gedeelte bevat de concrete maatregelen om de schuldeisers te voldoen. Het dient de rechten van alle betrokken personen te beschrijven. Hierin moet ook een sociaal luik zijn indien de continuïteit van de onderneming een vermindering van de loonmassa vereist.

Het plan kan een opschorting van de uitoefening van bepaalde rechten van de buitengewone schuldeisers opleggen en dit voor maximaal 24 maanden. De schuldenaar zal evenwel moeten aantonen dat zijn financiële toestand en verwachte inkomsten na het verstrijken van deze periode de integrale betaling van de betrokken buitengewone schuldeisers in de opschorting redelijkerwijze mogelijk maken.

Het reorganisatieplan kan daarbij in een vrijwillige overdracht van de onderneming of haar activiteiten (geheel of gedeeltelijk) voorzien. De onderneming moet minstens 14 dagen voor de rechtszitting waarop wordt gestemd, het plan ter griffie neerleggen. Het reorganisatieplan wordt geacht goedgekeurd te zijn door de schuldeisers wanneer de meerderheid van hen, die met hun onbetwiste of provisioneel aanvaarde schuldvorderingen de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen, voor stemmen. Met de schuldeisers die niet aan de stemming deelnamen en hun schuldvorderingen wordt geen rekening gehouden.

De homologatie van het reorganisatieplan door de rechtbank binnen de 14 dagen na de zitting maakt het bindend voor alle schuldeisers. De maximumtermijn voor het uitvoeren van het plan is vijf jaar. Indien de debiteur het plan echter niet nakomt, kan iedere schuldeiser of het openbaar ministerie bij dagvaarding de intrekking van het reorganisatieplan vorderen.

Optie 3: Door de ‘overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag’

De wet onderscheidt twee soorten overdracht: de vrijwillige en de gedwongen overdracht. Bij de vrijwillige gerechtelijke overdracht vraagt de onderneming zelf de gerechtelijke overdracht. Deze optie kan worden gekozen bij het aanvatten van de procedure of later, als de gekozen optie dreigt te mislukken.

De gedwongen gerechtelijke overdracht gebeurt op vraag van de procureur des Konings, een schuldeiser of een belanghebbende potentiële overnemer. Dit kan in vier gevallen: de schuldenaar is in staat van faillissement, zonder dat hij een procedure van gerechtelijke reorganisatie heeft aangevraagd; de rechtbank verwerpt de vordering voor de gerechtelijke reorganisatieprocedure, beëindigt de procedure vroegtijdig of trekt het reorganisatieplan in; de schuldeisers keuren het reorganisatieplan af; of de rechtbank wil het reorganisatieplan niet homologeren.

Bij elke overdracht wordt een gerechtsmandataris aangeduid die instaat voor de organisatie en realisatie van de overdracht in naam en voor rekening van de schuldenaar. Een belangrijke innovatie is de oplossing die wordt gegeven aan de sociaalrechtelijke gevolgen van een dergelijke overdracht. Het principe van de continuïteit van de arbeidsovereenkomst wordt gehandhaafd, maar flexibiliteit wordt mogelijk gemaakt door middel van collectieve onderhandelingen.

In werking vanaf 1 april 2009

De nieuwe wetgeving zal bovendien niet alleen van toepassing zijn op kooplieden en handelsvennootschappen, maar ook op burgerlijke vennootschappen met een handelsvorm en landbouwvennootschappen. De vrije beroepen vallen er buiten.

Deze wetten treden in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen datum, maar ze treden in elk geval uiterlijk op 1 april 2009 in werking.